L’esatta interpretazione dell’art. 80 comma 5 D.lgs 50/2016, anche a seguito del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 –che ha scorporato la lettera c) del comma 5, elevando ad autonome cause di esclusione quelle che prima erano fattispecie tipizzanti della fattispecie generale “grave illecito professionale”, facendole confluire nelle lettere c- bis) e c-ter)-, non è univoca tant’è vero che lo stesso Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2332 del 9 aprile 2020, ha rimesso la questione innanzi all’Adunanza Plenaria. Le questioni relative alla esatta definizione del perimetro degli obblighi informativi nei confronti della stazione appaltante e degli effetti che ne derivano, ha caratterizzato la giurisprudenza degli ultimi anni delineando due posizioni sostanziali come richiamati nella stessa ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria.
Oltre alla definizione del perimetro di applicazione dell’art. 80 comma 5 let.c), il Consiglio di Stato (Sezione V, Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8906; sez., V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387) si è soffermato in più occasioni, non ultimo nella citata Ordinanza n. 2332 del 9 aprile 2020, sulla distinzione tra i termini più significativi che ne caratterizzano i principali profili ermeneutici. In particolare:
a) l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);
b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui conseguirebbe, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (laddove, per l’appunto, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporterebbe l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso) (cfr. Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).
Il Consiglio di Stato Ad.Plen. n. 16 del 28 agosto 2020 ha enunciato recentemente i seguenti principi di diritto:
“- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”
Alla luce della sentenza del Consiglio di Stato Ad.Plen. 18/2020 viene rimessa in via generale alla stazione appaltante nei casi di omissione e/o falsità di quanto dichiarato in sede di gara la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo.
Le ipotesi delineate dall’art. 80 comma 5 let. bis) ha carattere residuale.
