Il Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 1803/2021) è stato chiamato a pronunciarsi in tema di risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione dell’appalto.
La controversia
La controversia trae origine dall’impugnazione da parte di un consorzio, davanti al TAR Friuli – Venezia Giulia, della determinazione di approvazione dei verbali di una gara indetta dal Comune di Tarvisio per l’affidamento della realizzazione di una centrale alimentata a biomasse per teleriscaldamento, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi del previgente art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006. Nello specifico, tra l’altro, il ricorrente lamentava che, in violazione dell’art. 49 D. Lgs. n. 163/2006, l’aggiudicatario si fosse avvalso di un progettista e di impresa ausiliaria privi dei requisiti richiesti, a pena di esclusione, per l’accesso alla competizione. Il TAR adito respingeva il ricorso del consorzio precisando che la facoltà di ricorrere all’avvalimento doveva riconoscersi anche al progettista in quanto soggetto esecutore delle prestazioni poste in gara. Pertanto, con atto d’appello, il consorzio contestava la correttezza della decisione di primo grado e reiterava le proprie doglianze davanti al Consiglio di Stato. Quest’ultimo, osservando che in ordine alla questione se il progettista indicato ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006 potesse utilizzare l’istituto dell’avvalimento erano maturati contrastanti orientamenti giurisprudenziali, rimetteva la questione all’Adunanza plenaria. A composizione del contrasto giurisprudenziale, con sentenza n. 13/2021 l’Adunanza plenaria formulava il principio di diritto per cui ”il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo”, di tal che – non rientrando “nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea – “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto ‘a cascata’ era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”. Di conseguenza, l’Adunanza plenaria, in accoglimento di questo motivo di gravame, annullava la sentenza di primo grado e, in riforma della stessa, accoglieva il ricorso proposto dal consorzio. Disponeva, inoltre, la restituzione degli atti alla Sezione per la decisione sulla domanda risarcitoria e delle spese di lite.
I rimedi
In punto di risarcimento dei danni in materia di contratti pubblici, il Consiglio di Stato ha precisato che l’ordinamento giuridico ha articolato una struttura rimediale rimessa alla domanda di parte che può optare, alternativamente, per:
- una tutela in forma specifica a carattere integralmente satisfattorio presentando domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto ai sensi dell’art. 124, comma 1, prima parte cod. proc. amm. il cui accoglimento postula, in negativo, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato inter alios e richiede, in positivo, un apprezzamento di spettanza in termini di diritto al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa; naturalmente, questa strada non è più percorribile laddove il contratto sia stato, in pendenza di lite, interamente eseguito;
- un risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 124, comma 1, seconda parte del cod. proc. amm. e ciò sia nel caso in cui il giudice abbia riscontrato l’assenza dei presupposti per la tutela specifica sia nel caso in cui la parte abbia ritenuto di non formalizzare la domanda di aggiudicazione.
I giudici aggiungono, peraltro, che – nel caso in cui il contratto non sia stato stipulato ovvero sia stato dichiarato inefficace – l’impossibilità di formulare un giudizio di spettanza non è preclusivo della tutela pur sempre specifica – ma ad esito non garantito e, perciò, non immediatamente satisfattorio – che consiste nella richiesta rinnovazione in via conformativa della gara, con conseguente riattivazione delle chances di aggiudicazione.
Sotto il profilo del danno ristorabile, il Collegio rammenta che il cd. danno da mancata aggiudicazione possa essere riconosciuto unicamente al concorrente danneggiato che dimostri con certezza che, in mancanza del comportamento illegittimo della stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato l’appalto. Per contro, laddove la prova dell’effettiva spettanza non sia raggiunta si potrà ragionare unicamente in termini di danno di perdita di chances di aggiudicazione.
I principi
Peraltro, richiamando la giurisprudenza consolidata relativa al danno da mancata aggiudicazione, il Consiglio di Stato ricorda che:
- la relativa imputazione opera in termini obiettivi e prescinde quindi dalla colpa della stazione appaltante atteso che, nella materia de qua, la responsabilità assume una funzione compensativa-surrogatoria a fronte dell’impossibilità del risarcimento in forma specifica ((cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429; Id., sez. V, 19 luglio 2018, n. 4381);
- è onere del concorrente danneggiato fornire prova del danno subito, sia sul piano dell’an che sul piano del quantum (cfr. Cons Stato, sez. V, 13 luglio 2017, n. 3448);
- non spetta il ristoro del danno emergente in considerazione del fatto che i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente onde il cumulo con l’utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dalla esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; Id., sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Id., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444);
- per contro, spetta al concorrente danneggiato il lucro cessante che viene identificato con il cd. interesse positivo che ricomprende sia il cd. mancato profitto (ovvero l’utile che l’impresa in caso di aggiudicazione avrebbe ricavato) sia il danno cd. curriculare (ovvero dell’impossibilità di arricchire la propria storia professionale ed imprenditoriale);
- relativamente alla prima posta risarcitoria, deve escludersi l’ancoraggio forfettario alla misura del dieci per cento dell’importo a base d’asta essenzialmente per due motivi: anzitutto perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, non avendo fondamento la presunzione che la perdita sia, secondo un canone di normalità, ancorata alla ridetta percentuale, sia perché l’art. 124 cit. va inteso nel senso della rigorosa incombenza, a carico del danneggiato, di un puntuale onere di allegazione e di dimostrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184; Id., Ad. plen, 2 maggio 2017, n. 2), sicché il ricorso alla valutazione equitativa può essere riconosciuto solo in caso di impossibilità o di estrema difficoltà a fornire prova in relazione all’ammontare preciso del danno patito (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283);
- ai fini della base di calcolo della percentuale per il mancato utile, non si può prendere a riferimento l’importo posto a base della gara, dovendo aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ricavabile dal ribasso offerto dall’impresa danneggiata;
- il valore del mancato utile può essere integralmente ristorato solo laddove il danneggiato possa dimostrare di non aver potuto utilizzare i mezzi o le maestranze in altri lavori;
- il danno curriculare deve essere oggetto di puntuale e distinta dimostrazione sia relativamente all’an che al quantum;
- il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di stipula del contratto fino all’attualità), e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857).
Alla luce delle considerazioni prospettate, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, per l’effetto, ha condannato il Comune di Tarvisio al risarcimento dei danni in favore del Consorzio appellante.
Dott.ssa Monica Andreea Petrea
Sede Trento
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